案例|A公司投标文件封面名称错写为B公司,能认定AB两公司是串通投标吗?

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案例|A公司投标文件封面名称错写为B公司,能认定AB两公司是串通投标吗?

政府采购信息网     2018-01-10

案例|A公司投标文件封面名称错写为B公司,能认定AB两公司是串通投标吗?

案例回放

某地一公开招标项目,评标专家对投标文件进行符合性评审时,发现B公司的投标文件封面有问题,其投标文件封面的公司名称打印成了A公司(也是此次投标的并进入评审环节的供应商之一),仅公章加盖的是B公司的。按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第六十三条规定,投标文件未按招标文件要求签署、盖章的,其投标无效,因此评标委员会否决B公司投标文件并判为无效投标,这是没有无争议的。

但对于A公司的投标文件该怎么处理?从B公司投标文件封面的公司名称写成了A公司的这一事实,可以推断出两家公司是存在某种关系的,那么该怎么处理?对此,评标委员会出现了两种意见:一种是两家公司涉嫌串标,属于“不同投标人的投标文件相互混装”的情形,应否决其投标;一种是认为不属于87号令第37条规定的六种法定串标情形之一,不应否决。

最终经商讨,从法律法规的立法精神初衷出发,执行了第一种意见,并将结果由招标人反馈给有关财政部门。财政部门在依法进行调查处理时,A、B两公司虽不承认串通投标,但并没有强烈坚决的“维权”的表现,A公司认为自己无过错被否决投标,受到了不公正的待遇;B公司的解释也是称打印封面名称时,脑子里只想着主要的竞争对手是A公司,结果不小心就把名字打错了,这样的解释看似牵强,却也不是没有这种可能性。那么接下来,财政部门该怎样认定并处理这起涉嫌串通投标的事项?

案例|A公司投标文件封面名称错写为B公司,能认定AB两公司是串通投标吗?

问题引出

案例|A公司投标文件封面名称错写为B公司,能认定AB两公司是串通投标吗?

1.本案例中A、B两公司投标文件封面出现的名称错写情形,是法定串标情形吗?

2.财政部门该如何处理这起事件?

案例|A公司投标文件封面名称错写为B公司,能认定AB两公司是串通投标吗?

专家点评

串通投标认定应严格按照87号令第37条的六种情形对号入座。

本案例中,评标委员会认定A、B公司串通投标的依据是87号令第37条第五项——“不同投标人的投标文件相互混装”。相信不少业内人士也是持这样的观点。但是,仅仅因投标文件封面的名称错误就认定为相互混装,是不是有些不妥呢?是不是不符合法律法规有关认定串通投标的规定呢?

87号令第37条,关于视为投标人串通投标的具体情形规定,基本全盘吸纳了《招标投标法实施条例》第40条的相关规定,只是明确了六种情形,除此之外并没有设定兜底的条款。从中可以看出,不管是国务院法规,还是部门规章,都没有给评标委员会或者有关财政部门灵活认定串通投标的裁量权。并且按照《政府采购法》第77条规定,如果供应商之间被判定为串通投标行为,最轻也要处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,并列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动。可见处罚还是相当重的,所以实践中财政部门在认定和处理串通投标案件时是慎之又慎的,除非完全吻合串通投标的法定情形,否则一般不会轻易作出认定。

A、B两公司反应“异常低调”,围标串标可能性极高。

回到本案中,就A、B两公司之间出现投标文件封面名称交叉错误的情形,分析两家公司的关系,可能会有两种:一种是A、B两公司确实私下串通投际,只是由于失误而出现了低级错误;另一种是A、B两公司并无任何关系,B公司是A公司竞争对手找来的帮手,故意打印错公司名称,将A公司“拉下水”,以此影响A公司的正常投标活动。

如果实际情况是后者,即B公司找来帮手故意陷害A公司,那A公司无疑就是受害者。当然,经过多方分析,笔者认为本案中A、B两公司的真实关系属于串通投标的可能性较大,因为A、B公司被否决投标后,并没有过于激烈的正常反应,说明两家公司还是存在心虚心理的,否则按照常理,A公司应该在评标现场就坚决维权,甚至大闹评标现场都是在情理之中的。

因不完全符合法定情形,财政部门未作串标行为认定,仅取消两公司投标资格。

最后,财政部门对本案例的处理结果,经过调查取证和组织质证,再加上多方考虑,对A、B公司还是维持了评标委员会作出的取消两家投标资格的处理决定,但并没有认定为串通投标的行为并作相应处罚。

笔者认为,财政部门之所以对于这起事件做出如此处理,是出于两方面的考虑:

一是,认为本案例中出现的B公司投标文件名称错写为A公司的情形,不完全符合87号令第37条有关串通投标的法定情形。如果本案出现的情形是B公司投标文件的名称没有错,而公章盖的是A公司,那么这种情形下,如果排除伪造公章的行为,就可以毫无疑问地认定两公司是串通投标。但本案例的实际情况是B公司投标文件上的公司名称错了,公章没错,所以虽然B公司的解释苍白牵强,但于情于理有存在的可能性。所以,对于本案例的处理,财政部门没有认定为两公司为串通投标行为。

二是,如果一味不区分考虑B公司失误写错名称的可能性,只发现类似的情形就认定为双方是串通投标,这就会给投标人提供一个“可行性”的技术手段,即只需牺牲找来的帮手,故意在投标文件封面上打错名称,如此就能搞掉主要的竞争对手。如果这种行为在投标活动中引发竞相“学习”,势必带来不可预估的负面后果。

实践中遇到此类疑似情形,遵循“疑罪从无”,仅取消投标资格较为妥当。

应当说本案例属于极端个例,不具有代表性。财政部门由于考虑到认定为串标行为后所带来的负面影响(不完全符合法定串标情形,串标行为认定泛化),没有进行相应的处罚,这看似纵容了违法行为,但对于A、B两公司来说,被评标委员会当场否决投标,已经付出了应有的代价。

所以,笔者认为如果今后实践中再出现类似本案例的情形,处理时不能严格按照87号令第37条规定的串通投标情形对号入座,还是应当遵循“疑罪从无”的原则,不宜判定为串通投标,直接否决两家公司的投标文件、取消投标资格即可。但是要注意,对于如果评标委员会当场否决两家公司的投标资格,当“无过错”方坚持不同意时,这就需要进一步区分其到底是受害者还是串标者,这时还是应当具体情况具体分析来处理。

法规链接

《政府采购法》

第七十七条供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;

(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;

(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;

(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;

(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。

《政府采购法实施条例》

第七十四条有下列情形之一的,属于恶意串通,对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任,对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任:

(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;

(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;

(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;

(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;

(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;

(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;

(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)

第三十七条有下列情形之一的,视为投标人串通投标,其投标无效:

(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人;

(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

(五)不同投标人的投标文件相互混装;

(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。


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